Ildália Aguiar

EL PODER DIRIGENTE DE LA CONSTITUCIÓN BRASILEÑA , EL DERECHO DE PROPIEDAD Y LA USUSCAPIÓN FAMILIAR

    Ildália Aguiar de Souza Santos

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       Nosotros, representantes del pueblo brasileño, reunidos en la Asamblea Nacional Constituyente para instituir un Estado Democrático, destinado a asegurar el ejercicio de los derechos sociales e individuales, la libertad, la seguridad, el bienestar, el desarrollo, la igualdad y la justicia como valores en el orden interno e internacional, con la solución pacífica de las controversias, promulgamos, bajo la protección de Dios, la siguiente CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL.(Preámbulo, Constitución De La República Federativa Del Brasil – 05 de octubre de 1988).

 

     Cuando si piensa en un Estado Democrático de Derecho, existe la  necesidad cognitiva que todas las personas sean vistas como un sujeto ,  detentor de dignidad, eso es decir que siendo poseedor de la característica ciudadana, todas las personas ( hombres y mujeres)  tienen el derecho a protección del Estado, y tal protección debe ser ejercida frente a los derechos fundamentales, conforme previsión legislativa de la Constitución, a saber [1]  :

     Título II

     De los Derechos y las Garantías Fundamentales

     Capítulo I

     De los Derechos y Deberes Individuales y Colectivos

     Art. 5º Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad ya la propiedad, en los siguientes términos:

             I – hombres y mujeres son iguales en derechos y obligaciones, en los términos de esta Constitución;

             XXII – se garantiza el derecho de propiedad;

             XXIII – la propiedad atenderá su función social;

        XXIV – la ley establecerá el procedimiento de expropiación por necesidad o utilidad pública, o por interés social, mediante justa y previa indemnización en dinero, con excepción de los casos previstos en esta Constitución;

     El Estado tiene que ejercer su función, y la forma por la cual el la hace, es utilizando las herramientas del poder, así, el Estado por medio del carácter dirigente establece todo lo necesario para garantizar al ciudadano los derechos conocidos como derechos fundamentales y sociales, los cito:

     Art. 6º Son derechos sociales la educación, la salud, la alimentación, el trabajo, la vivienda, el transporte, el ocio, la seguridad, la seguridad social, la protección a la maternidad y la infancia, la asistencia a los desamparados, en la forma de ésta Constitución.

     La constitución de la república federativa del Brasil de 1988, es considerada como un marco en la visión del futuro y de la construcción democrática del país, pues que, llamada como la constitución ciudadana, estableció parámetros de protección jamás verificados en todo el ordenamiento jurídico brasileño. En la constitución de 1988, esta puesto un dibujo imaginario del país en relación a las construcciones de vínculos y operativos de adhesión se presentan como fundamentales ( LESSA. 2008:17).  

     En otras palabras, se demuestra imprescindible el entendimiento y conocimiento del carácter dirigente de la norma para una participación efectiva y consciente en la construcción democrática brasileña, siendo así la constitución la luz que nortea la legislación infra constitucional, traje el vislumbre de que se tratando de derechos fundamentales, es posible , mismo que por norma infra constitucional, establecer parámetros ara la utilización o fruición de los mismos, y es así que nació / originó el usucapión familiar, Analicemos ahora el contexto de la norma.

     EL DERECHO DE FAMÍLIA  

     El concepto de familia, como base de la sociedad, sus diversas formaciones y derechos, están preceptuados en nuestra Carta Magna en el artículo 226 [2]. Como protectora de la institución familiar, la Constitución Federal establece deberes a la entidad familiar, complementarios a los deberes del Estado, que tiene como para asegurar prioritariamente los derechos básicos de la persona, del niño y de todos los integrantes de la familia, visando la dignidad de la persona humana. Este precepto, a su vez, está dispuesto en el artículo 227[3] de dicho ordenamiento.

     Ocurre que la familia, también está prevista en ese carácter dirigente, y así lo está como siendo  la base social y estructural de la sociedad,  por eso goza de una importancia sui generes , así lo que si tiene como cierto es que todos aquellos que forman una familia, tienen por medio del Estado una protección especial. Y si mesclamos a tal protección el derecho de propiedad, ahí si estamos casi que hablando de una “cláusula pétrea”, además de utilizar el juguete con el sentir de la expresión clausula pétrea, la verdad es que hablase de institutos muy singulares.

Si hablamos de los cambios ocurridos en el derecho de familia acá en Brasil, podemos hacerlos en el siguiente contexto:

  1. Reconocimiento de la unión de hecho como una entidad familiar tutelada , por medio del artículo 226 párrafo 3º 2.  CF/88.
  2. Prohibición de cualquier discriminación en virtud de la filiación  por medio del artículo 227 párrafo 6º 3.  CF/88.
  3. Ley Maria da Penha  (11340/2008).
  4. El acrecimos del apellido del padrastro o madrastra ( 11.294/2004).    
  5. La ley de alimentos gravídicos (11.804/2008).
  6. La ley de la guardia compartida ( 11.698/2008)
  7. La ley de la alienación parental (12.318/2010).
  8.  Ley de adopción por persona soltera (12.010/2009)
  9. Celebración de casamiento civil o de conversión de unión de hecho en casamiento entre personas de lo mismo sexo ( resolución nº 175/2013 do CNJ, con base en los acordaos de juzgado de la APF 132/RJ e ADI 4277/DF do STF).
  10. exclusión del plazo de divorcio y en fin de la culpa como causa al fin del casamiento ( Emenda Constitucional 66/2010).

     Al longo de los años pasado por muchas crisis, institucionales de cuños morales, culturales y educacionales, miramos hoy la multiparentalidad , la socioafetividad,  así como las relaciones afectivas de pares con la misma, o con diversa orientación sexual.

     A eso algunos llaman de la crisis y sobre eso los juristas y la sociedad están aprendiendo una nueva forma de mirar el derecho de la personalidad, incluso porque acá se alarga y mucho la concepción de derechos humanos, así vivimos la era constitucional del derecho civil, donde la figura dirigente de las herramientas del poder nos hacen pensar  una nueva era de derechos, y tal como se mira lo es, hablamos de nuevos paradigmas, nuevas fuentes principio lógicas, así tenemos la usucapión familiar, como una nueva especia, reglamentada por norma infraconstitucional, pero que nació por culpa del carácter dirigente de la norma, y así se hizo un nuevo instituto con sus particularidades.

      LA USUCAPIÓN

     De las formas existente de adquisición de un bien inmueble , existe el instituto de  la usucapión prevista en la legislación Brasileña como en la legislación argentina. La usucapión es el derecho que el individuo (persona capaz) adquiere en relación con la posesión de un bien móvil o inmueble como consecuencia de la utilización del bien por cierto tiempo, continuo e incontestable. En caso de inmueble, cualquier bien que no sea público puede ser adquirido por medio del usucapión.

     De acuerdo con el Ministerio de las Ciudades, con base en informaciones del Censo 2010, existen 18 millones de domicilios urbanos ocupados irregularmente en Brasil. Las regiones Nordeste y Sudeste concentran el mayor número de áreas domiciliares en esa situación, ambos con el 32,5%. Las regiones Sur (17%), Norte (10%) y Centro-Oeste (8%), vienen en la secuencia.

     Sin embargo, no es tan simple, para que ese derecho sea reconocido es necesario que sean atendidos los prerrequisitos determinados en la ley, en específico, el Código Civil y la Constitución Brasileña que son:

  1.  Que el poseedor que quiere pedir el usucapión, realmente esté en el inmueble con intención de posesión, explotando el bien sin subordinación a quien sea, con exclusividad, como si el propietario fuese;
  •  Que la posesión no sea clandestina, precaria o mediante violencia;
  •  Que sea entonces, posesión de forma mansa, pacífica y continua.

     Es decir, según lo previsto, no se concederá los requisitos para usucapión el poseedor que ocupa el inmueble teniendo el conocimiento de que no es el propietario (caseros y locadores, por ejemplo).

     LOS TIPOS DE USUCAPIÓN

  1. Ordinária  ( art.1242 do CC)
  2. Extraordinária  (art.1238 do CC)
  3. La usucapión Especial Rural (art.1239 do CC)
  4. La usucapión Especial Urbana (art.1240 do CC)
  5. La usucapión Familiar (art.1240 -A do CC)

     Ocurre que además de los tipos usuales o regulares de usucapión, los cuales no son objeto de este trabajo,  tenemos una nueva usucapión vista como una innovación jurídica , la usucapión familiar.

     LA USUCAPIÓN FAMILIAR 

     EL ORIGEN DEL INSTITUTO

     La usucapión familiar ( Ley 12.424 /2011 ) tiene origen en la Medida Provisoria  514/2010 que trataba del programa social mi casa mi vida [4] , lo cierto es que con base en artículo 9º de la norma , el derecho de familia fue contemplado , y así se cambió el art. 1.240-A [5]del Código Civil Brasileño con la redacción abajo expuesta :

     Art. 1.240-A. El que ejercer, por dos (2) años ininterrumpidamente y sin oposición, posesión directa, con exclusividad, sobre inmueble urbano de hasta 250m² (doscientos cincuenta metros cuadrados) cuya propiedad divida con ex cónyuge o ex compañero que abandonó el hogar, utilizándolo para su vivienda o de su familia, le adquirirá el dominio integral, siempre que no sea propietario de otro inmueble urbano o rural.

     §1o  El derecho previsto en el caput no será reconocido al mismo poseedor más de una vez.

     Cabe decir que tal artículo no fue bien acepto en el mundo jurídico , pues que doctrinariamente no fue acepto por no representar el espirito de la ley, pues como explanado por algunos doctrinadores, de acuerdo con la prescripción legal, el inmueble que podrá ser del uso es de hasta 205m, y aun con el abandono del lar, después del transcurso del tiempo necesario ( 2 años) el ex conjugue que permaneció en el inmueble podrá requerir la usucapión de la parte del que dejo el inmueble, ocurre que tal prescripción legal hace generar una nueva forma de que se extinga la figura de la copropiedad, algo que no es lo ordinario por el reglamento del país, en situaciones originarias del derecho de familia.

     De acuerdo con María Berenice Días, no es solo por buenas intenciones que tenemos buenas leyes, es decir qué mismo la intención del legislador siendo buena, la ley en cuestión no se mostró de la misma forma, visto que el carácter del programa mi casa mi vida (carácter de protección) y hizo con que tuviéramos un retroceso en la legislación.

     Eso porque cuando hablamos en ruptura del vínculo afectivo o familiar, cierto es que se hay disputa patrimonial sobre el inmueble residencial, la solución plausible es uno alejarse del otro, siendo que lo conjugue que tiene la guardia real de los hijos es generalmente aquel que “queda” en / con la casa hasta que se resuelva la cuestión. Y eso ocurre porque, ni siempre la venta del bien inmueble  es lo suficiente para que las dos partes puedan comprar otro inmueble y si restablecer económicamente. Lo costumbre es que los hijos no se queden sin techo y la cesión de la pose tiene carácter alimentar, configurándose alimentos in natura[6].   

     Ocurre que adverso a esta visión tentemos también doctrinadores que presentaran otra forma de mirar todo eso, y así el Profesor Flavio Tartuce[7], hablando sobre el tema dijo:

     La nueva categoría de usucapión es merecedora de elogios, pues que intenta solucionar las varias situaciones que ocurren,  en la práctica es común que el conjugue que tome la iniciativa de romper el vínculo salga de la casa y deja para tras el dominio del inmueble común. Como generalmente el ex conjugue no pretende abrir mano expresamente del bien, por medio de esta renuncia a su propiedad, la nueva usucapión trajo solución  al caso. Por supuesto que si hay demanda judicial o extrajudicial sobre el bien inmueble  no hay que se hablar en ese tipo (no ocurriendo la pose ad usucapionen. 

     El Doctor Luiz Edson Fachin , entiende que el instituto tienes aspectos constitucionales importantes:

    Cuanto a la constitucionalidad del instituto, es necesario saber cuales principios el instituto protege y cuales aparentemente el infringe . el análisis demuestra que dentre los principios protegidos , destacase la dignidad de la persona humana y la morada. El individuo acá tutelado no se confunde con el sujeto de derecho abstracto, tratase de persona concreta, que tiene necesidades vitales. Y el instituto protege el derecho a la morada de la persona que quedó en el inmueble, es una elección que visa proteger el mínimo existencial de aquél que materialmente poco o nada más posee, aun que eso ocurra en detrimento de hipótesis abstracta de tutela a la propiedad de aquel que abandono el lar. Asegurando así el derecho a la morada del sujeto desamparado financiera y moralmente, significa proteger, también la morada concreta de una familia y el derecho existencial de aquellos que en esto están correlacionados.

     SOBRE “ EL ABANDONO DEL LAR”

     También llamada como: usucapión por abandono del lar, usucapión especial urbana, usucapión conyugal, entre otras, es un tipo inusual del instituto y tiene como requisitos reglas inflexibles, tal como para ser evitada también necesita de una pro actividad de aquel que la puede sufrir. Eso ocurre porque acá tratamos de derechos y garantías fundamentales que son protegidos como si lo fueran clausulas pétreas de la constitución, justa por tratar de derechos que dicen respeto a la dignidad de la persona y el análisis acá efectuada tiene que ser minuciosa y sin subjetividad (en un primer plano).

     Acá hablase de un tipo, que incluso puede si decir se tornó usual de ocurrir, en la sociedad moderna, y con la relativización de las relaciones afectivas y de cómo las mismas operan, no es sorpresa hablarse del abandono del lar. Para que empecemos la discusión tenemos que saber : que  Los principios constitucionales que basan esta modalidad de usucapir se encuentran legislados  en la constitución Federal de 1988, art 5º, incisos XXII [8]  e XIII [9].

     En el  texto del art.1.240-a [10]  , para empezar se hace necesario traer una atención especial a algunos juzgados del Supremo Tribunal Federal Brasileño  , son ellas : ADPF 132-RJ y la ADI 4277  que validaran relaciones  entre personas del mismo sexo , en el sentido de considerar a todos una entidad familiar y también integrar relaciones de conjugalidad previstas en el texto de la ley. O sea, acá no miramos y ni tan solamente hablamos la familia como la estructura hombre y mujer, habla-se de la entidad familiar (sea tal entidad formada o no por personas del mismo sexo).  Dicho eso necesario se hace hablar sobre los principales tópicos de configuración del abandono familiar.

     Cuando hablamos del abandono del lar , hay que tener una minucia muy grande , pues que hay reflexiones necesarias sobre el tipo de abandono al cual el legislador pensó ( que se no lo fuera ) volveríamos a estar  verificando las causales del abandono, lo que ya no se hace más después del EC66/2010.

     Por lo expuesto, cabe  decir que el abandono  de la usucapión pro-familia no debe ser comprendido en el sentido de la palabra, pues si lo fuera, la explanación / pensamiento  de María Berenice tendría validad.Tal abandono que acá discutimos es voluntario y interrumpe la vida conyugal tal como la asistencia debida y prestada a la familia, no respetando el deber de solidaridad y responsabilidad con la familia y con la propiedad, es decir dejar de pagar los tributos referentes al bien. El abandono hay ser total.

     De acuerdo con el Juez camaristaRui Portanova, en un juicio de apelación civil  – por abandono del lar , la sentencia dijo: “ Aquel que  abandona el bien, y abandona la familia, no puede después venir a pedir el compartir de aquel bien que dejó atrás, ocupado y habitado por la familia que abandonó”.

CONCLUSIÓN

     Por todo lo expuesto, es visible  que la usucapión familiar, es motivo de mucha discusión en el ordenamiento jurídico brasileño, eso porque después del EC66/2010 , y con respecto al daño moral o sobre la procedencia de la reparación civil sobre tal daño , el derecho de familia “ dividió “ la responsabilidad civil  en conyugalidad y parentalidad. lo que se puede decir a ese respeto, es que mismo ocurriendo tal división, ese tipo de usucapión es visto como una punición material por el abandono, frente a los requisitos que la hacen posible, cuanto por la falta pro actividad del aquél  que la sufre de no postular en juicio cualquier medida para que su patrimonio no sea perdido.

     Y así la forma garantista del estado democrático Brasileño, se hace cada vez más presente con un neoconstitucionalismo, y una nueva forma de pensar el derecho, por medio de los  derechos humanos  el poder dirigente establecido en la constitución tiene su vez y voz, así los cambios necesarios a largo tiempo ocurren, mismo que a largo tiempo.

     REFERENCIAS

     DIAS, Maria Berenice. Manual de direito de famílias. 6 ed. Rev., atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

     FARIAS, Christiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 6ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2014.

     GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: Direito de Família. 6 ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

Sítios pesquisados:

     TARTUCE, Flavio. Disponíble em: http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2793245/artigo-a-usucapiao-especial-urbano-por-abandono-do-lar-conjugal-por-flavio-tartuce .

     DIAS, Maria Berenice. Usucapiao e abandono de lar: a volta da culpa ? . Disponível em : http:www.mbdias.com.br. acesso em 04nov. 2017.


[1] Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais – Capítulo I – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: –  homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;  XXII –  é garantido o direito de propriedade;  XXIII –  a propriedade atenderá a sua função social; XXIV –  a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

[2] Art. 226.La familia, base de la sociedad, tiene especial protección del Estado.

§ 7º – Fundado en los principios de la dignidad de la persona humana y de la paternidad responsable, la planificación familiar es libre decisión de la pareja, compitiendo al Estado propiciar recursos educativos y científicos para el ejercicio de ese derecho, vedada cualquier forma coercitiva por parte de instituciones oficiales o privadas.

§ 8º – El Estado asegurará la asistencia a la familia en la persona de cada uno de los que la integran, creando mecanismos para cohibir la violencia en el ámbito de sus relaciones.

[3] Art. 227. Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al niño, al adolescente y al joven, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al ocio, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad ya la convivencia familiar y comunitaria, además de ponerlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión. (Redacción dada por la Enmienda Constitucional nº 65, de 2010)

[4] El Programa Mi Casa, Mi Vida (PMCMV) fue lanzado en marzo de 2009 por el Gobierno Federal. El PMCMV subsidia la adquisición de la casa o apartamento propio para familias con ingresos hasta 1.800 reales y facilita las condiciones de acceso al inmueble para familias con ingresos hasta de 7 mil. El programa tiene cinco modalidades para la Faja 1 de renta (familias con ingresos de hasta 1.800 reales): Empresas, entidades, FGTS, Municipios con hasta 50 mil habitantes y rurales. Cada modalidad atiende a un público específico. Los recursos del MCMV son del presupuesto del Ministerio de las Ciudades repasados para la Caixa Económica Federal.

[5] Art. 1.240-A. Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

§ 1o O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

§ 2o (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.424, de 2011)

[6] DIAS, Maria Berenice. Usucapiao e abandono de lar: a volta da culpa ? . Disponivel em : http:www.mbdias.com.br. acesso em 04nov. 2017.

[7] TARTUCE, Flavio. Disponivel em: http://arpen-sp.jusbrasil.com.br/noticias/2793245/artigo-a-usucapiao-especial-urbano-por-abandono-do-lar-conjugal-por-flavio-tartuce .

[8] Art 5º, incisos XXII: “ Es  garantizado  el derecho de propriedade”.

[9] Art 5º, incisos XIII: “ La  propriedade cumprirá su función social”..

[10] Art. 1.240-A. El que ejercer, por dos (2) años ininterrumpidamente y sin oposición, posesión directa, con exclusividad, sobre inmueble urbano de hasta 250m² (doscientos cincuenta metros cuadrados) cuya propiedad divida con ex cónyuge o ex compañero que abandonó el hogar, utilizándolo para su vivienda o de su familia, le adquirirá el dominio integral, siempre que no sea propietario de otro inmueble urbano o rural.

§ 1o  El derecho previsto en el caput no será reconocido al mismo poseedor más de una vez.

 

Y así la forma garantista del estado democrático Brasileño, se hace cada vez más presente con un neoconstitucionalismo, y una nueva forma de pensar el derecho, por medio de los  derechos humanos  el poder dirigente establecido en la constitución tiene su vez y voz, así los cambios necesarios a largo tiempo ocurren, mismo que a largo tiempo.