Ildália Aguiar

DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

    Ildália Aguiar de Souza Santos

event, auditorium, conference

 

  1. INTRODUCCIÓN
  1. LOS CONTRATOS EN EL DERECHO BRASILEÑO

     Los contratos son una realidad social, que tienen origen,  debido a una necesidad personal ( acá habla-se de la persona jurídica ó física) ambas partes contratantes del instrumento, que lo cria y modifica, estableciendo reglas y formas para los tipos de tratativas realizadas. La origen del termo proviene de la del contractus, que significa unir, contraer, y la voluntad para realizar viene de pacto, que significa estar de acuerdo, conocidos en el Derecho Romano.

     En el sistema legislativo brasileño, este tipo de tratativa,  se considera como una forma general para los actos practicados, ya sean contratos entre dos personas o incluso la expresión de la voluntad de una sola persona (testamento), teniendo  en cuenta que  para que se produzca los efectos jurídicos, tendrá primer el negocio que estar de acuerdo con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico brasileño.

     Por ser el contrato la expresión de la voluntad de las partes, el Estado-Juez sólo interviene cuando una de las partes deje de cumplir lo que ha sido pactado, ó ,  para intervenir cuando una de las partes no cumpla con el ajuste, ó para obligarla a cumplir con todos los términos del contrato, incluso anular el contrato (por error o mala fé de los contratistas).

     De acuerdo con Silvio de Salvo Venosa,

     “[…] En el Código alemán, el contrato pasa a pertenecer a una categoría más general. El contrato es una subespecie de la especie más grande, que es el negocio jurídico. El negocio jurídico es, por lo tanto, una categoría general, la cual, como vimos, viene en nuestro Código anterior definido como acto jurídico, en el artículo 81 el Código alemán trae, además de las reglas dedicadas al contrato en general ya cada tipo de contrato descrito en ley (compra y venta, locaciones y etc), reglas que se aplican al negocio jurídico en general. Siendo el negocio jurídico una categoría más amplia que el contrato, éste, por sí solo, no transfiere la propiedad. Es vehículo de transferencia, pero no la opera. Este sistema, aunque sin matices propios, es adoptado en nuestra ley en 1916. (2006, p. 377).”

     En base a lo anterior, los estudiosos como Duguit, maestro en Derecho público, Josserrand, del Derecho privado, y Saleilles, exigieron una renovación del Derecho, llamada de “revolución de los hechos contra el Derecho”.

     Tal evolución inició una crisis, que redimensionó muchos institutos del Derecho privado, a ejemplo el derecho de familia y sucesión. Tal revolución, efectuó cambios de gran importancia, que hasta el concepto original del instituto informado en el  Código Civil Brasileño de 1916, ya no existía en la práctica,  tal cambio hizo del  contrato un instituto evolutivo y contemporáneo, que se mezcla a la voluntad y necesidad personal de los contratantes.

      Por supuesto que esta libertad de contratar y la contractual, es mantenida en la ley, en los términos del artículo 421 del Código Civil Brasileño de 2002 y el Estado siempre que  llamado a intervenir, lo hace en el intuito de prevenir ó reparar el daño, siendo que su intervención tiene ejemplo cuando hablamos del orden económico y social, práctica mantenida desde las Cartas Magnas de 1934, 1937, 1945, 1967, 1969, y en la Constitución de 1988.

     Por eso, todas las veces que un contrato, tenga en sus preceptos algo que fiera el orden económico y social, ( responsabilidad del Estado) será pasible de aplicación de la tutela estatal (intervención saneadora).

      1.2 LOS CONTRATOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO BRASILEÑO

     Hablar sobre los contratos internacionales en el ordenamiento jurídico brasileño, es una cuestión controvertida, primeramente esclarezcamos que la ley aplicable a ellos es la LINDB –  antiguamente con la nomenclatura de LICC (LEY DE INTRODUCCIÓN AL CÓDIGO CIVIL), dicho eso,informa-se que  la LINDB -LEY DE INTRODUCCIÓN A LAS NORMAS DEL DERECHO BRASILEÑO ( Redacción dada por la Ley nº 12.376, de 2010). Se encuentra en vigor desde 1942. Teniendo su aplicación bajo la égida de dos Códigos civiles (1916 y el código vigente “2002”).

     La alteración de la nomenclatura fue efectuada con el fin de que la misma fuese aplicable a todas las relaciones contractuales, incluso las no vislumbradas en el Código Civil Brasileño, ya que, anteriormente su aplicación y entendimiento era restringida y utilizada por analogía a otras legislaciones.

     En ese instrumento, sólo un artículo trata del tema: el artículo 9º, que indica como siendo competente la ley del lugar de celebración del contrato como reguladora de las obligaciones de cuño internacional allí asumidas.

     Ocurre que la interpretación y el análisis de dicho dispositivo no permiten, de forma objetiva (clara y directa), la posibilidad de que las partes elijan la ley aplicable al contrato; sin embargo la Convención sobre el Derecho aplicable a los contratos internacionales, realizada en el marco de la CIDIP V, 5 en México, en 1994, es la convención que de forma expresa permite la autonomía de la voluntad en ese tipo contractual, no encontró amparo en el legislador brasileño, ni siquiera fue enviada al Congreso Nacional Brasileño para ratificación. Por cierto, solamente dos países la adhirieron, a saber Venezuela y México.

    Se verificó que la Convención de México no tuvo significativa aceptación por los países participantes de la conferencia, a pesar de la gran cantidad de países presentes y con actuación destacada con ocasión de su negociación. No surgen ni siquiera los elogios de la doctrina nacional e internacional sobre el tema con el fin de modificar la situación.

    Se suma a esta legislación que se puede incluso decir ó llamar de obsoleta, la existencia, en Brasil, de una jurisprudencia vacilante en la utilización de conceptos más modernos y de carácter universal del Derecho internacional privado.

     Cómo ejemplo de tal pensamiento, tenemos el principio de la autonomía de la voluntad, que por definición de la ley és aplicable en contratos internacionales. Pero, la regla brasileña es la de la celebración (lex loci contractus), la ley de la ejecución, muchas veces, tiene preponderancia, pues la interpretación dominante, es que, a la ley del lugar de la constitución del contrato, se suman las exigencias de la norma de su ejecución.

     La reglamentación de las hipótesis de competencia internacional en Brasil, están en el Código de Proceso Civil, en los artículos 88 a 90, que trata, de forma amplia, de las hipótesis de su ocurrencia exclusiva y concurrente. Y que, en el caso de la jurisdicción concurrente, donde existe la posibilidad de elección de foro, prevé la ley la posibilidad de que otros países conozcan del mismo lide, no imposibilitando al juez brasileño de conocerla.

     Ocurre, que, en los casos, que la elección recayó sobre la justicia extranjera, muchas veces el juez nacional no renunció a la posibilidad de juzgar la causa, haciendo la cláusula sin efecto. Conforme se verifica por la   jurisprudencia analizada. Cabe aun aclarar, que en ámbito del  Mercosur, esa elección es expresamente permitida por el Protocolo de Buenos Aires, que regula el tema  sobre jurisdicción internacional en materia contractual, y de la misma forma su utilización por el Poder Judicial brasileño es mínima.

     2. DEL JUICIO. – RECURSO ESPECIAL N ° 251.438 – RJ (2000 / 0024821-5)

COMPETENCIA INTERNACIONAL. CONTRATO DE CONVERSIÓN DE BARCO PETROLERO EN UNIDAD FLOTANTE. GARANTÍA REPRESENTADA POR “PERFOMANCE BOND” EMITIDO POR EMPRESAS EXTRANJERAS. CARÁCTER ACCESORIO DE ESTE ÚLTIMO. JURISDICIÓN DEL TRIBUNAL BRASILEÑO EN CARA DE LA DENOMINADA COMPETENCIA CONCURRENTE (ARTÍCULO 88, INC. II, DEL CPC).

Superior Tribunal de Justicia – STJ

     RECURSO ESPECIAL N ° 251.438 – RJ (2000 / 0024821-5)

RELATOR: MINISTRO BARROS MONTEIRO

RECTE (S): AMERICAN HOME ASSURANCE COMPANY E

OTRAS

ADVDO (S): ARNOLDO WALD Y OTROS

(S): BRASPETRO OIL SERVICES COMPANY – BRASOIL

ADVDO (S): ATHOS GUSMÓN CARNEIRO Y OTROS

INTERES: INDUSTRIAS VEROLME ISHIBRAS S / A – IVI E

OTRAS

MENÚ

     COMPETENCIA INTERNACIONAL. CONTRATO DE CONVERSIÓN DE BARCO PETROLERO EN UNIDAD FLOTANTE. GARANTÍA REPRESENTADA POR “PERFOMANCE BOND” EMITIDO POR EMPRESAS EXTRANJERAS. CARÁCTER ACCESORIO DE ESTE ÚLTIMO. JURISDICIÓN DEL TRIBUNAL BRASILEÑO EN CARA DE LA DENOMINADA COMPETENCIA COMPETENTE (ARTÍCULO 88, INC. II, DEL CPC).

     – El “rendimiento bond” emitido por las empresas aseguradoras es accesorio en relación al contrato de ejecución de servicios para la adaptación de buque petrolero en unidad flotante de tratamiento, almacenamiento y flujo de aceite y gas.

     – Caso en que las empresas garantes se sujetan a la jurisdicción brasileña, en los términos de lo dispuesto en el art. 88, inc. II, del CPC, pues en Brasil, es que, debería cumplirse la obligación principal. Competencia internacional concurrente de la autoridad judicial brasileña, que no es susceptible de ser arruinada por la voluntad de las partes.

     – La justicia brasileña es indiferente que se haya juzgado acción en país extranjero, que sea idéntica a la que aquí se tramita. Incidencia en la especie del art. 90 del CPC. Recurso especial no conocido, perjudicado a la medida cautelar.

      JUICIO

    Vistos y relatados estos autos en que son partes las arriba indicadas:

     Decide la Cuarta Cámara del Superior Tribunal de Justicia, por unanimidad, no conocer del recurso, juzgando perjudicada la Medida Cautelar n ° 1938 / RJ, cesando los efectos de la medida liminar, en la forma del informe y notas taquigráficas anteriores que integran el presente juzgado. Votaron con el Relator a los Sres. Ministros Cesar Asfor Rocha y Ruy Rosado de Aguiar. Impedido el Sr. Ministro Aldir Pasarinho Júnior. El presidente de la República, José Luis Rodríguez,

Brasilia, 08 de agosto de 2000 (fecha del juicio).

Ministro Ruy Rosado de Aguiar

Presidente

     2.1 INFORME DEL RECURSO ESPECIAL N ° 251.438 – RÍO DE JANEIRO (2000 / 0024821-5)

     ANALSIS DEL JUICIO :

     Partes contratantes :  Braspetro Oil Services Company – Brasoil”, y consorcio integrado por las empresas “Indústrias Verolme Ishibrás S.A. – IVI”. “Sade Vigesa S. A. ” e “lesa – Internacional de Engenharia S. A..

     Motivo de la contratación:  LICCIÓN INTERNACIONAL

     Objeto del  contrato :  la ejecución de servicios para la conversión de un buque petrolero en unidad flotante de tratamiento, almacenamiento y desagüe de petróleo y gas.

     Cómo garantía de la ejecución de la obligación :  fue emitido por las empresas  a “American Home Assurance Company'” e a “United States Hdelily and Guaranty Company” un “performance bond”  en el valor máximo de US$ 163.000.021.00. el  “perfomance bond” tiene la clausula de elección de foro (Corte Distrital de Nova York).

      Como lo acima expuesto la empresa “Braspetro Oil Services Company – Brasoil”, en consecuencia de licitación internacional vencida por el consorcio integrado por las empresas “Industrias Verolme Ishibrás S.A. – IVI”. “Sade Vigesa SA” y “lesa – Internacional de Ingeniería SA, celebró con las mismas un contrato que, tuvo como objeto la ejecución de servicios para la conversión de un buque petrolero en unidad flotante de tratamiento, almacenamiento y desagüe de aceite y gas, y como  garantía de la ejecución del ajuste, las empresas “American Home Assurance Company” y la “United States Hdelily and Guaranty Company” emitieron un “performance bond” en el valor máximo de US $ 163.000.021.00.

     Alegando descumplimiento contractual, la empresa , “Brasoil” ingresó, ante el Juicio de la 42a Vara Civil de la Comarca de Río de Janeiro, con “acción ordinaria de pérdidas y daños, acumulada con cobro de póliza de seguro – garantía de la ejecución de las obligaciones contractuales (“performance bond”), contra las tres empresas componentes del aludido consorcio (“IVI”, “Sade Vigesa” y “lesa”), objetivando de las mismas haber el resarcimiento total de los daños por ellas directamente causados, y contra las empresas “American Home” y “United States Fidelity”, con vistas a la condena de ambas al pago del valor estipulado en la garantía (“performance bond”), en el límite de US $ 163.000.021,00 – valor del seguro contractado.

      En la primer análisis del caso y en tentativa conciliatoria prevista en el art. 331 del Codigo del Proceso Civil Brasileño, la MMa. – La Jueza de Derecho dictó la decisión reproducida a la foja. 192/199, en la que:

      JUZGÓ EXTINTO EL PROCESO, SIN CONOCIMIENTO DEL MÉRITO, DE CONFORMIDAD CON EL ART. 267, INC. IV, DEL CPC, CON RESPECTO A LAS CO-RÉS “AMERICAN HOME” Y “UNITED STATES FIDELITY” POR FALTA DE JURISDICCIÓN BRASILEÑA. EN ESTE SENTIDO, Y EN EL CASO DE LAS EMPRESAS EXTRANJERAS, LAS EMPRESAS EXTRANJERAS, DOMICILIADAS EN EL EXTRANJERO, Y B) EL “PERFORMANCE BOND” SE EMITIÓ EN LOS ESTADOS UNIDOS Y EN LOS ESTADOS UNIDOS, EL PAGO DEL EVENTUAL DEBIDO SERÍA EN DÓLARES ESTADOUNIDENSES, TAMBIÉN EN EL EXTERIOR; C) EL “PERFOMANCE BOND” TIENE CLÁUSULA ELECTIVA DE FORO (CORTE DISTRITAL DE NUEVA YORK); D) EL MENCIONADO “PERFOMANCE BOND” NO ES ACCESORIO DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN.

     No fueron conocidos los embargos declaratorios opuestos por la parte autora, y por lo expuesto, y en contra de la decisión dictada la demandante interpuso un AGRAVIO DE INSTRUMENTO.

     En análisis del AGRAVIO DE INSTRUMENTO La Décima Séptima Cámara del Tribunal de Justicia de Río de Janeiro, a la unanimidad de los votos, rechazó la preliminar de intempestividad del recurso y, en el fondo, le proporcionó para restablecer la jurisdicción de la 42a Vara Civil, en la sentencia que porta el siguiente menú:

     “ AGRAVIO. ACCIÓN ORDINARIA DE PÉRDIDAS Y DAÑOS ACUMULADOS CON COBRANZA DE APÓLICE SEGURO – GARANTÍA DE EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES “PERFORMANCE BOND”. DESCUMPLIMIENTO DE CONTRATO FIRMADO CON CONSORCIO DE EMPRESAS. FORMALIZACIÓN DE CONTRATO DE SEGURO PARA EFECTO DE GARANTIZAR LA EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUAL. EXTINCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SIN JUICIO DEL MÉRITO CON RELACIÓN CON LAS EMPRESAS SEGURADORAS, BAJO FUNDAMENTOS DE QUE SON EXTRANJEROS. ESTÁN DOMICILIADAS EN EL EXTERIOR, SIENDO EL CONTRATO FIRMADO EN LOS ESTADOS UNIDOS, ELEITA LA CORTE DE NUEVA YORK PARA EL PROCESAMIENTO Y EL JUICIO DE ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE “PERFORMANCE BOND”. COMPETENCIA INTERNACIONAL. COMPETENCIA CONCURRENTE. COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD JUDICIAL BRASILEÑA, UNA DE LAS FILIALES EN BRASIL. CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN EN ESTE PAÍS Y ACCIÓN SE ORIGINA DE HECHO EN ESTE OCURRIDO. ARTÍCULO 88, INCISOS I, II Y III Y PARÁGRAFO ÚNICO, DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. REJETIVA DE LA PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDAD DEL RECURSO ARGUIDA POR LAS EMPRESAS ASEGURADORAS, YA QUE LA INTERRUPCIÓN DEL PLAZO PARA RECORRER SE OPERA CON EL INGRESO DE LOS EMBARGOS DE DECLARACIÓN, AUNQUE ESTOS NO SEAN PREVIOS O NO CONOCIDOS, NO PUEDEN SER CONSIDERADOS INEXISTENTES. PREVISIÓN DEL RECURSO” (foja. 476).

 Rechazados los embargos de declaración las co-rés “American Home” e “United States Fidelity”, estas ingresaran con un recurso especial  – RESP con fundamentación en las alíneas “a” e “c” del admisor constitucional del tipo . Y cómo base al recurso afirmaron:

     a) Violación del art. 535, II, del CPC, bajo el argumento de que la sentencia de los aclaratorios no suplió las omisiones señaladas:

     b) Afronta los arts. 183, 467, 471, 473, 522, 538 y 560 del CPC; 6, § 3º, de la LICC, además del decidio jurisprudencial sobre el tema, una vez que intempestivo el agravio interpuesto: no habiendo sido conocidos los embargos declaratorios por la Magistrada, no tuvieron la orden de interrumpir el plazo recursal;

     c) Contrariedad a los arts. 88, I, II e III, 100, IV, 292, § 1o, II, do CPC: 12 da LICC e 950 do Código Civil, en virtud de ausencia de jurisdicción brasileña .

     En este asunto, sostuvieron que:

I –  cuando se trate de competencia concurrente de la autoridad judicial brasileña, es susceptible de ser alejada por la voluntad de las partes;

 Il – la existencia de filial de la co-ré “American Home” en el país es irrelevante, sea porque esto no determina automáticamente la competencia obligatoria de la Justicia nacional, sea porque ninguno de los actos relacionados a la presente causa se han practicado en la aludida filial;

 III – Imposible la prórroga de la competencia en razón de la acumulación de pedidos frente a otros reos con sede en Brasil, no pudiendo alcanzar la “United States Fidelity”, que ni siquiera tiene representación en el país;

 IV – El “perfomance bond” fue emitido en Nueva York, donde el premio fue pagado;

 V – El eventual pago por las garantías se efectuará en los E.U.A. con crédito en dólares estadounidenses, por lo que la obligación debería cumplirse en los Estados Unidos, donde la moneda tiene curso forzado;

VI – A falta de convenio expreso, las deudas son cuestiones;

VII – ya existe una acción en curso en los E.U.A. de modo que el reconocimiento de la jurisdicción por la Justicia norteamericana tornará ineficaz la decisión brasileña:

     d) Violación del principio jurídico según el cual el “perfomance bond” es un contrato autónomo en relación al garantizado y disidencia interpretativa acerca del tema: las demandantes no suscribieron un seguro de garantía de Derecho brasileño, sino un “perfomance bond” de Derecho de Estados Unidos, emitido en Nueva York; la autonomía de la garantía, prevalece su elección de foro y, además, el lugar de cumplimiento de la obligación sobre cualquier otra disposición que pueda constar del contrato garantizado.

     Ofrecidas las contra-razones, el llamamiento especial fue admitido por el Sr. Desembargador Tercer Vicepresidente, del Colegio a quo.

     2.2 ACERCA DE LA DEMANDA :

     1. por leer el juzgado verifica-se que : en verdad, los embargos de declaración opuestos por la autora a la decisión de primer grado, no fueron conocidos por la Dra. Jueza de Derecho, una vez que por un error de nomenclatura la misma dejó de conocerlo. Acerca de eso , informa-se que los embargos declaratorios interrumpieran el plazo para la interposición de otros recursos, que una vez opuestos los declaratorios, tuvieron efecto intermedio del plazo para la interposición de nuevos recursos.

No hay en ese punto ofensa a la ley federal, ni tampoco es pasible de perfeccionarse la disonancia interpretativa, sea porque las demandantes no cuidaron de observar lo dispuesto en los arts. 541, párrafo único, del CPC Y artículo 255, párrafo 2º del RISTJ ( REGIMENTO INTERNO DEL TRIBUNAL), sea porque, de todos modos, las situaciones jurídicas enfocadas en los arcos paradigmas no presentan similitud con las circunstancias propias del caso en examen.

     2. Por otra parte, la decisión combatida no incurrió en violación al indigitado art.535, II, da la ley procesal civil . Siendo que el juez, decidió acerca de la lide, como a el le parecio cabible.

  • El punto aflitivo de de la controversia judicial es la competencia del Juez brasileño para apreciar el litigio internacional instaurado, en los moldes del sistema adoptado por la ley procesal civil brasileña ( regulada en los arts. 88. Incisos y párrafo único, 89 y 90).
  •  El juzgado demandado, reformó la decisión prununciada por la Juez singular, y asi, reconoció la competencia internacional de la autoridad judicial nacional en el caso, estribándose sustancialmente en lo dispuesto en el art. 88, incisos I y I, del CPC. En síntesis, la motivación expuesta por la Sentencia fue:
  1. La co-ré “American Home” posee filial en Brasil, razón por la cual, en los términos de lo dispuesto en el art. 88, § único, del CPC, es de ser considerada como aquí domiciliada: de ahí la aplicación, en cuanto a ella. de la regla inscrita en el art. 88, inc. I, del citado diploma procesal civil;
  •  La otra empresa co-ré, “United States Fidelity”, también se somete a la jurisdicción brasileña, pues la obligación contraída debería ser satisfecha en Brasil (artículo 88, inc. II, del Código de Proceso Civil);
  • “El acto no es sólo aquel practicado en Brasil, sino también aquel destinado a aquí producir eficacia “(Foja 482);
  • Se trata, en relación con ambas demandantes, de la denominada competencia concurrente, no quedando alejada, pues. la posibilidad de ser ajusticiada otra acción en el exterior;
  • Cualquier convención entre las partes no tiene fuerza para obstaculizar el ingreso en los tribunales brasileños por los interesados;
  • El contrato de garantía (“performance bond”) no fue suscrito por la autora;
  • El foro de elección establecido en el “performance bond” constituye una disposición facultativa;
  • El contrato de garantía está subordinado al contrato de construcción, según se percibe por la lectura de las cláusulas Nºs. 1, 2, 6.1, 7, 9.1.9.1.2 e 20.1 insertas en el primer instrumento mencionado; así, el “perfomance bond” es dependiente del contrato de construcción, integrándose en él como un pacto accesorio, garantizando la ejecución del contrato principal.

     Debido a  la sistemática empleada por el legislador brasileño, la competencia internacional de la autoridad judicial brasileña puede ser competidora (artículo 88 y sus incisos, del CPC) o exclusiva (artículo 89 del mismo estatuto procesal civil).

     Según las recurrentes, irrelevantes, se muestra la circunstancia de poseer la co-ré “American Home” filial en Brasil,  eso porque la competencia internacional de la autoridad judicial brasileña sólo se justificaría si el acto en cuestión hubiera sido practicado por dicha filial, lo que no ocurrió. Pero el juzgador no aceptó tampoco esa argumentación. Sobre eso verifica-se que :

     Como advierte el emérito Prof. Celso Agrícola Barbi, en sus Comentarios al Código de Proceso Civil.

“[…] por supuesto, dentro de los principios que llevan a los países a limitar su jurisdicción, se debe interpretar ese párrafo (párrafo único del artículo 88) como aplicable a las demandas de negocios de esas agencias, filiales o sucursales, pues sólo esas causas pueden interesar el ordenamiento jurídico del país. De lo contrario, un canadiense residente en su país natal podría accionar aquí una empresa norteamericana por cuestiones surgidas en los Estados Unidos y sin ningún vínculo con nuestro país sólo porque la empresa tiene agencia en nuestro país” (pág. 296.10a ed. – Forense).

     No por eso, sin embargo, la co-ré “American Home” se sustrae en el caso a la jurisdicción brasileña, siempre que, excluida la hipótesis prevista en el art. 88. inc.II de la situación procesal civil, por el motivo de que el hecho no fue por ella practicado, y en contesta a tal questionamento, la sentencia calificó para la coacción “United States Fidelity”, es decir, corresponde a la jurisdicción nacional porque aquí debe cumplirse la obligación (artículo 88. inc. II, del CPC). Aplicable a la norma jurídica a una co-ré. el mismo trato es de ser dispensado a la otra.

     Bajo el prisma del referido art. 88, inc. II, del CPC, se tiene que el “perfomance bond”. al reverso de lo que sostienen las recurrentes, es accesorio, dependiente, del contrato principal, que es el contrato de construcción (contrato de ejecución de servicios para la adaptación de un buque petrolero en unidad flotante para tratamiento, almacenamiento y flujo de aceite y gas).sobre el tema:

      DEL CONTRATO ACCESORIO :

     El “performance bond” es una especie de seguro. “Es modalidad de seguro con la finalidad de garantizar la perfección o acabado de una obra. Habitualmente es contratado por un contratista o cualquier persona que se obliga por la realización de una obra, obligándose al asegurador por la perfección del servicio, que debe realizarse, en la conformidad de los planes o proyectos y su ejecución “(Instituciones de Derecho Civil, vol. III, pág. 313, 10a ed.). El profesor. Amoldo Wald, en su conocido Curso de Derecho Civil Brasileño, recuerda que la “Susep” había admitido varias modalidades de seguro-garantía en la Circular Nº 26. de 10-11-1989 tratando, entre ellas, el mismo renombrado jurista citado incluye, de modo explícito, el “perfomance bond” como una de las nuevas formas de seguro en los días de la semana, (…) como una especie de seguro, ya sea, como un contrato de garantía de ejecución, como aluden a las demandantes, se clasifiquen éstas como aseguradoras o como garantías, lo cierto es que el contrato de garantía celebrado entre las empresas integrantes del consorcio y las cooperativas constituyen una acción accesoria, subordinada al contrato principal (el contrato de construcción). Las propias recurrentes reconocen, en razón del atractivo excepcional, que el “rendimiento bond” se relaciona con el ajuste garantizado, no podría ser de otra forma, pues lo contrario sería negar la naturaleza propia de las cosas. El contrato de garantía (“performance” “es un contrato vinculado al principal – el contrato de conversión del buque petrolero en unidad flotante, es accesorio, depende lógica y jurídicamente del pacto garantizado, considerado como el principal, así que, se da con cualquier otro tipo de garantía, sea ella, verbi gracia, la hipoteca, la fianza y la fianza, todos ellos son contratos dependientes. ” Acorium sequitur naturam sui principalis. “Los contratos accesorios no tienen vida autónoma, pues dependen siempre de la existencia de los contratos principales cuyas obligaciones pretenden garantizar” (Introducción al Estudio del Contrato, Reynaldo Ribeiro Daiuto, pág. 75. ed. 1.995).


De lo expuesto,  el contrato de garantía – “el rendimiento bond” emitido por las corresponsales recurrentes – es accesorio al contrato de construcción no sólo por su naturaleza arriba resaltada, sino también en vista de los términos en que se celebraron ambas convenciones. Que es corroborado por el contrato de ejecución de los servicios de adaptación del buque petrolero, los términos de la garantía pasaron a formar parte de su Anexo X. A su vez, el V.

     La Sentencia hostilizada deshumidó el carácter de subordinación del contrato de garantía mediante el examen de estipulaciones contractuales en él inserto. De suerte que, en última instancia, no sería posible en el marco de un recurso especial revertir tal calificación, ya que importaría allí en reinterpretación de disposiciones contractuales, lo que no está permitido por el capítulo similar N ° 05 de la  Cámara.

     Por lo tanto, las co-rés “American Home” y “United States Fidelity” se someten, en el caso, a la jurisdicción brasileña en los términos de lo establecido en el art. 88, inc. II, del CPC, pues aquí debería cumplirse la obligación principal:

     La hipótesis es de competencia internacional concurrente del Juez brasileño, irrelevantes, así, los motivos abordados por la Magistrada de 1ª instancia y alegados, por cierto, por las recursantes para extinguir el proceso sin conocimiento del mérito: no importa ser las litigantes empresas con sede en el exterior: ni tampoco haber sido el “performance bond” emitido en EEUU, donde la negociación habría sido realizada y donde el pago del premio fue efectuado; o, aún, ser el lugar de pago de la garantía aquel país y la moneda de pago el dólar norteamericano. Lo que prevalece son las estipulaciones contenidas en el contrato principal; no las del accesorio.

     La autoridad judicial brasileña, en la especie que se examina, según insistentemente anotado, posee competencia concurrente para juzgar el litigio internacional, en los términos del referido art. 88, inc. II del CPC.

     A respeto de la competencia concurrente del Juez brasileño, y sobre el tema verifica-se que la misma no puede ser alejada por la voluntad de las partes. En el trabajo publicado en la Revista de Proceso, N ° 50, el emérito Prof. José Ignacio Botelho de Mesquita enseña sobre el tema:

     “Las normas que definen la extensión de la jurisdicción de un Estado son normas directamente fundadas en la soberanía nacional y, por eso, no se hallan sometidas a la voluntad de las partes interesadas. Como dijo Chiovenda, es evidente que la jurisdicción, que el Estado se arroga, inspirándose en supremos intereses nacionales, no puede representar objeto de disposición de la parte de los litigantes “(Instituciones, 1943, I / 70). Los límites de la jurisdicción nacional no pueden ir, en el sentido de que las partes pueden modificar la competencia territorial, sino que, no pueden modificar la extensión de la jurisdicción nacional. Así, la proposición, de la acción ante un juez internacionalmente incompetente, aunque sin oposición del reo, no prorroga la competencia internacional de ese juez, de la misma manera que la interposición de la acción ante la autoridad judicial de un Estado internacionalmente competente no impide la jurisdicción de éste contra la de autoridad de otro Estado que, por las leyes del primero, también sea (concurrentemente) competente la misma causa. Salvo convención internacional en contrario, es inoperante la litispendencia extranjera (CPC art. 90), de modo que la misma causa puede ser propuesta simultáneamente ante las autoridades judiciales de dos Estados diferentes. Las normas de competencia internacional son, pues, normas de orden público. Por eso mismo, no se aplica a la competencia internacional la conocida clasificación de la competencia interna que la divide en competencia absoluta y relativa. En realidad, el hecho de que una cierta causa sea extraña a la jurisdicción del Estado no es, a rigor, caso de incompetencia (significa, en el fondo, negación de la acción) y, tal vez, sólo por analogía se le pueda aplicar la regla de incompetencia ratione materiae ‘ (Liebman, ob. Cit., Pp. 24 y 25). Si por analogía quisiéramos aplicar esta clasificación a la competencia internacional, tendríamos que decir, que la competencia internacional es siempre absoluta, aún cuando la ley admite la competencia concurrente de otro Estado “(p. 52/53).

     Por otra parte, el Tribunal de Justicia de San Pablo, ya tuvo ocasión de decidir que la cláusula electiva de foro, en la hipótesis de competencia internacional concurrente, no puede tener la condición de apartar a la jurisdicción brasileña por violar principio constitucional:

    “válida la elección de un foro extranjero, permanece la competencia, es decir, LA AUTORIDAD BRASILEÑA NO ESTARÁ IMPEDIDA DE APRECIAR LA MATERIA: (o, mejor, jurisdicción) “(Revista de los Tribunales, vol. 632. pág. 84).

      Puestos estos aspectos todos, se tiene como imanes las alegaciones señalads por las recurrentes en torno a los arts. 292, § 1o, inc. II, del CPC, y 950 del Código Civil, no da ninguna importancia. Por otra parte, para la solución de este caso, está pendiente el hecho de que las avalistas hayan jurado una acción declaratoria en los Estados Unidos de América; así como, la circunstancia de que el Tribunal de Apelación del 2º Circuito de los Estados Unidos, confirmando decisorio de primer grado, ya dejó reconocida la jurisdicción norteamericana, donde la demandada llegó a ofrecer reconvención.

      Como se ha dicho, la competencia internacional de la autoridad judicial brasileña es competidora, de donde no se encuentra obstada la justicia norteamericana de admitir la propia jurisdicción para juzgar el mismo litigio. O sea:  

     “El proceso interpuesto ante el tribunal extranjero no induce litispendencia, ni impide que la autoridad judicial brasileña conozca de la misma causa y de las que le son conexas”. Es decir, es irrelevante la litispendencia internacional. De ahí la pertinente y lúcida observación de Nelson Nery Junior y Rosa María Andrade Nery en el sentido de que “a la justicia brasileña le es indiferente, lo que se haya ajusticiado em alguna acción en país extranjero, que sea idéntica a la otra que aquí tramite. El juez brasileño debe ignorarla y permitir la regular continuación de la acción “(Código de Proceso Civil Analizado y legislación procesal civil, página 542.4a ed.).

Por último, la asertiva de las demandantes de consonancia con la que el Tribunal de origen ha conferido mala o distorsionada interpretación de las cláusulas contractuales se sitúa en el plano de los hechos, no se erigiendo en verdadera cuestión de derecho federal a tenor de lo que enuncia el ya citado vertedero Nº 05 de esta Corte.

     En suma, no hay que hablar, en la hipótesis en apreciación, en ofensa la norma de ley federal, ni siquiera divergencia en torno a su interpretación, presentándose como escurridiza, al final, la conclusión de la sentencia recurrida en la directriz de que la Justicia en el caso de que los términos se vierten a la cláusula 21 del contrato de construcción. De lo expuesto, no fue conocido el  recurso y, por vía de consecuencia, juzgado perjudicado a la Medida Cautelar Nº 1.938-RJ, cesados los efectos de la liminar.

CONCLUSIÓN

     De lo expuesto, es sabido que, habla-se de un contrato de garantía, que el contrato en cuestión, es un contrato internacional, porque en él existe un elemento determinante de conexión real con el ordenamiento de los dos países, Estados Unidos y Brasil, establecido por empresas extranjeras a favor de un consorcio nacional, en garantía de contrato de construcción celebrado en Brasil, para ejecución de obra en Brasil.

     Hay también una cuestión de jurisdicción internacional porque se trata de verificar si algún órgano judicial brasileño tiene poder de juzgar el lide oriundo de la relación jurídica, que tiene un elemento objetivo de estraneidad.

     En el caso, la demanda versa sobre el contrato de construcción y también sobre el de garantía (perfomace bond).

     Por lo tanto, verifica-se la existencia de  dos contratos distintos, regulados por normas diversas: a.  El performace bond no figura en la legislación brasileña, pero no se puede decir que sea extraño al Derecho brasileño, pudiendo ser aquí practicado y juzgado, así como tantos otros contratos que existieron de hecho, en el mercado, y sólo después en la ley. Entre los dos contratos hay un nexo que los une, son ellos vinculados.

     Para definir lo que sea contrato vinculado, la mejor doctrina, tal vez, sea aquella que recomiende el examen de la causa, por la cual uno no sería firmado sin el otro. En el caso, tenemos un contrato de garantía, que ciertamente no se celebraría sin que existiera previamente, o en un futuro próximo, el contrato de construcción.Como los contratos se vinculan, deben ser vistos en su totalidad, y es también su totalidad que va a servir para definir la competencia del litigio.

     Esta perspectiva conduce a la definición de la jurisdicción de Brasil, porque aquí es el foro competente para decidir sobre el contrato principal y donde se exige, de forma accesoria, la ejecución de la garantía dada para aquel contrato de ejecución de servicio.

  Según Luiz Olavo Baptista (2011), es la clausula de elección de foro y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES, La autonomía de la voluntad, según Luiz Olavo Baptista (2011) , tiene diferentes significados en el plano jurídico interno e internacional. En lo que se refiere al derecho interno, la autonomía de la voluntad está relacionada a la libertad de las partes de contratar, que, según subraya Carlos Roberto Gonçalves (2007, p.8), se resume en la “facultad de celebrar o no contratos, sin interferencia del Estado “, pudiendo” celebrar contratos nominados o hacer combinaciones, daño originado a contratos inominados “.

     Luiz Olavo Baptista (2011) aclara aún que en el derecho internacional el significado de la expresión es otro. Según el autor (2011, p. 43) contiene esa también “la libertad para elegir la ley aplicable al contrato, o sea, de ubicarlo en determinado sistema jurídico, dentro del cual tendrá lugar, nuevamente, el recurso a la autonomía de la voluntad “Ya de derecho interno -para establecer el contenido del contrato.” Se resalta que la autonomía de la voluntad en ese plano también puede significar la elección del foro competente para el juicio de eventual litigio.

     Se concluye que con el pensamiento moderno, la determinación presentada en este juzgado, que data de 2000, y que fue efectuado bajo la égida de un código hoy revocado en Brasil (CPC de 1973) estando en vigor el Nuevo código de proceso civil (2015) es probable que el posicionamiento jurisprudencial evolucione, teniendo en cuenta lo previsto en el nuevo CPC en su artículo 25 que expresamente prevé la posibilidad de la cláusula de elección de foro exclusivo extranjero en contrato internacional.

     REFERENCIA

DALLARI, P. B. A. O Mercosul perante o sistema constitucional brasileiro. In: Maristela Basso. (Org.). Mercosul: seus efeitos jurídicos, econômicos e políticos nos Estados-membros. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.

GRANDINO, João Rodas. Contratos internacionais. 3. ed. Editora RT, 2002.

STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. 4. ed. São Paulo: LTR, 1998.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.


Lei nº 13.105 de 16 de Março de 2015 – Código de Processo Civil. Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação.

 

 
 
 
 
 

     Para definir lo que sea contrato vinculado, la mejor doctrina, tal vez, sea aquella que recomiende el examen de la causa, por la cual uno no sería firmado sin el otro. En el caso, tenemos un contrato de garantía, que ciertamente no se celebraría sin que existiera previamente, o en un futuro próximo, el contrato de construcción. Como los contratos se vinculan, deben ser vistos en su totalidad, y es también su totalidad que va a servir para definir la competencia del litigio.